GS TERCERA PARTE: LA PROPOSICIÓN DE LEY DE LA GESTACIÓN SUBROGADA EN ESPAÑA, LA CONVERSACIÓN CON UN PADRE POR GS Y CONCLUSIONES.

1. La proposición de Ley de la GS en España

En la última parte de esta serie de artículos dedicados a la gestación subrogada (GS) vamos a analizar por partes la proposición de Ley para nuestro país. Dada la complejidad y amplitud de la proposición, en este artículo nos centraremos en los puntos que son susceptibles de generar conflicto. Os animamos a leer este artículo paralelamente a la proposición que podéis encontrar en este link .

Exposición de Motivos

Como expusimos en la segunda parte, el modelo de familia se ha reinventado y redefinido para adecuarse a las nuevas necesidades y estilos de vida de la sociedad actual. Esto lleva a un nuevo concepto de libertad donde las personas pueden crear lazos familiares saliéndose de los modelos tradicionales de familia.

La evolución de la medicina ha podido ayudar a muchas personas en sus problemas de salud entre los que se incluyen los reproductivos.

Como reflexionamos en la segunda parte, tener hijos no es un derecho, es un deseo. La infertilidad, aunque pueda ocasionar un gran desasosiego, no pone en riesgo la dignidad ni la supervivencia de la persona. Si bien es cierto que las instituciones han de ayudar a las personas a superar sus problemas de salud donde incluimos la infertilidad, no es su obligación garantizar que cada persona que desea tener un hijo lo obtenga aun cuando la medicina no ha podido ayudarles. Tener derecho a la salud es una exigencia y está recogida en la constitución como en otros documentos internacionales. Disponer de descendencia a toda costa, o a costa de la salud y libertad de otras personas, no.

La proposición contradice el término “mater Semper certa est” donde la filiación de los hijos está determinada por el parto. Según éste principio de derecho hasta que la madre no ceda legalmente al bebé a otra persona, tiene derecho a decidir durante el embarazo y después de éste.

En la propuesta se apela a las emociones y anhelos de las personas. Para esto se usan los derechos y las libertades sin clarificar sus límites y sin reflexionar sobre la implicaciones éticas y morales de la técnica en nuestros días.

La propuesta dice textualmente” La presente Ley tiene como finalidad regular el derecho a la gestación por subrogación, entendiendo por tal, el que les asiste a los progenitores subrogantes a gestar, por la intermediación de otra, para constituir una familia, y a las gestantes subrogadas, a facilitar la gestación a favor de los subrogantes, todo ello en condiciones de libertad, igualdad, dignidad y ausencia de lucro, expresivas de la más intensa solidaridad entre personas libres e iguales.”.  En este párrafo se enumeran algunos de los puntos que ya hemos debatido en las anteriores partes del artículo. Se habla de un derecho a usar a otra persona para garantizar que otra sea padre o madre. Se justifica el uso de esta práctica en un supuesto marco de libertad, igualdad, dignidad y altruismo. Sin embargo, muchos de estos principios, como ya hemos visto en el segundo artículo, no se pueden garantizar. Legislar sobre esta materia puede parecer peligroso si tenemos en cuenta que sólo se cumplen las condiciones establecidas y seguras en pocas ocasiones. Además de que no es posible garantizar que se lleguen a acuerdos privados o se realicen pagos en dinero negro por un servicio de GS que presuntamente debería ser altruista. Imponer una forma que tiene riesgos probados de poder generar comercio humano, esclavitud y de generar una situación de desamparo apelando a la libertad y derecho del individuo frente a los derechos colectivos colectivos nos crea una discrepancia moral.

El propio texto reconoce que al tener que usarse ésta técnica en el extranjero, solo las personas con dinero pueden recurrir a ella. Abaratar el coste y convertirlo en un proceso menos complicado es otro de los argumentos al que los defensores de la GS y los políticos que realizan la propuesta recurren. Actualmente la GS es un privilegio de clase y solo unas pocas personas pueden acceder a lo que consideran “su derecho como personas”, por lo que ponerlo al alcance de cualquiera es un atractivo a la hora de pedir su legalización en España. Todo esto puede parecer lícito, si la legalización no supusiera todos los problemas morales y éticos que se han ido enunciando a lo largo de estos tres artículos.

Otro de los puntos en los que se pone bastante énfasis es en el derecho de las parejas del mismo sexo a tener descendencia y ser consideradas una familia. En España este derecho fue negado y violado durante siglos y lamentablemente continúa siendo así en otras partes del mundo. De igual manera que las parejas heterosexuales infértiles tienen derecho al uso de los recursos que el Estado ofrece para poder tener descendencia, el resto de modelos familiares deberían compartir ese derecho. El deseo, que no derecho, a ser padre puede verse satisfecho a través de la adopción, si biológicamente es imposible como en el caso de las parejas homosexuales formadas por dos hombres. De esta manera una pareja homosexual masculina puede asegurarse de que no vulneraría los derechos de terceras personas, como la madre gestante. Este punto exige una profunda reflexión acerca de los deseos que se deben sacrificar por la protección de terceras personas.

Por último, resulta sorprendente la importancia que se da a la garantía de procreación para evitar la extinción de la especie humana. Esto resulta, cuando menos, fatalista y exagerado. Existen un gran número de estudio que aseguran que no es posible pensar en la extinción de la especie y rechazan la necesidad de tomar medidas para garantizar que todos los seres humanos se reproduzcan. Otros estudios dan un paso más allá y afirman que no se puede garantizar la sostenibilidad a medio-largo plazo de un planeta tan poblado.

La Ley

La ley sobre la GS la categoriza como un derecho individual que debe de regirse por los principios de dignidad, libertad, solidaridad, igualdad y protección integral de los hijos e hijas, y de los gestantes y padres de intención.

De acuerdo con lo expuesto hasta ahora, si el tener hijos se convierte en un derecho y por tanto adquiere un carácter de obligatoriedad, pero no existen mujeres que se ofrezcan o una mujer, ejerciendo su libertad, rechaza gestar para una determinada pareja ¿Qué derecho primaría?

La ley enuncia que la técnica debe ser utilizada sólo como último recurso, debe garantizarse que su uso no tenga riesgos graves para la gestante (se obvian los moderados y leves) y debe producirse de forma altruista. Llegados hasta este punto hay una serie de cuestiones que quedan en el aire. ¿Por qué a pesar de la publicitación de la técnica como la mejor alternativa posible para tener descendencia se ha de usar como último recurso? ¿A qué se refiere la expresión “último recurso”? ¿Se sitúa la GS por detrás de la adopción? En el caso de sólo permitirse la gestación para personas desconocidas, ¿no se estaría negando el derecho que esta propuesta desea proteger a personas que deseen gestar para miembros de su propia familia? ¿Sería contradecir a formar una familia?

El modelo de GS que se propone tiene puntos en común con el modelo canadiense: no puede ser lucrativo o comercial, a excepción de los gastos del mismo embarazo, y existe una intervención por parte del estado.

Se quiere también que en España la GS sea altruista, solidario y voluntario. Sin embargo, en el anterior artículo también reflexionamos sobre si gestar un bebé puede ser considerado voluntariado en la práctica y las dudas sobre la palabra altruismo nos plantea. Ya que por todo lo dicho no se puede garantizar por completo el altruismo en la práctica de la GS. En caso de no existir las suficientes madres voluntarias, algunos padres de intención podrían ofrecer “incentivos” en dinero negro para convencer a algunas mujeres. Además, se plantea la cuestión acerca del papel que el estado debe desempeñar en caso de no existir el número de gestantes voluntarias necesario, y tras haberse asumido que ser padre es un derecho. ¿Debería el estado “forzar” a algunas mujeres a realizar estas funciones?

En la ley se hace referencia de forma muy detallada a la necesidad de garantizar el bienestar y equilibrio psicosocial y económico de la madre gestante. sin embargo para la ley para hablar de los requisitos de los padres/madres de intención, solo se menciona una breve línea y media donde dice que ha de contar con la capacidad, aptitud y motivación para poder ejercer la paternidad/maternidad. Desde luego no es ni tan desarrollado ni exhaustivo como en el caso de la mujer gestante. ¿El deseo mismo (y el dinero) es garantía de la idoneidad de unos padres/madres? ¿Por qué tanto cuidado para una persona que solo tendrá vinculación con el bebé nueve meses y no para quien pretende cuidarlo toda su vida?

Por último, se recoge en la ley la necesidad de establecer un contrato entre ambas partes que ofrezca garantías jurídicas a los padres de intención, y que permita regular todos los aspectos relevantes del proceso. Este contrato también se encargaría se asegurar que la transacción del bebé de la gestante a la familia se efectúa dentro de la legalidad. Además, se pretende evitar que la futura paternidad/maternidad de los padres y madres de intención se vea amenazada ante cualquier eventualidad. Sobre esto se habló ampliamente en el segundo artículo.

2. La conversación con un padre por GS

En este apartado vamos a recoger la conversación que mantuvimos con un usuario de twitter que decidió escribirnos por privado para comentarnos su experiencia como padre a través de GS. A pesar de la “ordalía” que se generó en las redes cuando anunciamos la redacción de estos artículos, su colaboración fue enriquecedora y su trato muy amable. En nuestra conversación, estuvimos escuchándole y a la par le expusimos las reticencias que nos genera la técnica tal para saber su opinión, como se realiza en la mayoría de países mencionados y de la forma que se quería hacer en España mediante el proyecto de Ley. A continuación transcribimos de la manera más literal posible el diálogo mantenido con este padre.

El usuario de Twitter nos puso en antecedentes para poder entender la complejidad del caso. Su pareja y él, homosexuales, decidieron que deseaban ser padres. Para ello iniciaron dos procesos de adopción, y el último fue interrumpido cuando iban a ser emparejados con el niño. El proceso finalizó por una depresión que él sufrió. Tras esta mala experiencia, y la profunda decepción que creo en ellos, decidieron que la gestación subrogada era su última alternativa. Se mudaron a Londres porque decidieron que llevarían a cabo el proceso en USA y sería más fácil coordinarlo desde allí. Sin embargo, una vez asentados en Londres, fueron invitados a una charla por un amigo que trabajaba en una agencia americana de subrogación. Allí conocieron a trabajadores de una agencia Canadiense los cuales aclararon todas sus dudas sobre el proceso y finalmente les decidió a realizarlo en Canadá.  Llevar a cabo el proceso en este país resultaba más barato porque se trata de una modalidad de GS altruista en un país con seguridad social. Durante el proceso pudieron mantener contacto con la gestante, la cual ya había llevado a cabo el proceso más veces y todo salió a la perfección. Actualmente es padre y se siente muy agradecido a la mujer por haberles ayudado con este sueño.

Nos parece una historia interesante y nos alegramos mucho de que haya salido todo bien, pero también es verdad que Canadá es un país donde está regulada por el Ministerio de salud y está totalmente prohibido realizar un negocio y la gestación subrogada comercial. El pago derivado de las necesidades de la gestación a se realiza mediante tickets que ha de presentar la madre y que le abona el estado). A nuestra consideración al no recibir dinero que pueda suponer un cambio en su economía o que pueda realizar o pagar alguna actividad que sin ese dinero no podría, sí podría ser considerado como genuinamente altruista, sin que se pudiera hacer un negocio con la necesidad de las posibles mujeres gestantes, aunque eso no evita que nos sigan surgiendo las dudas expuestas a lo largo de estas tres partes.Una de las preguntas que le hicimos fue que si le hubieran dado a elegir entre otro país donde la mujer recibe un dinero por gestar o no tener hijos ¿Qué hubiera hecho?.

Muy sinceramente nos respondió que por ejemplo en Ucrania, como no dejan a los gays participar de la GS no lo conoce a fondo, pero sabe que no se realizan test psicológicos para saber las motivaciones, lo que implica, que se pueda hacer porque se quiere ayudar o porque ese dinero supone pagar la carrera de su hijo/a. Entonces no es lo mismo saber lo que haces, que hacerlo por dinero. Si todo fuera igual, en cuanto a las garantías para todos, primero hablaría con ella, y después de esa conversación y tras saber si sus motivaciones concuerdan con las suyas, no tendría problema en hacerlo. De hecho, por seguridad él quería hacer el proceso en USA, donde las gestantes reciben un dinero. Por lo que no está en contra de que la gestante reciba dinero siempre que se cumplan los parámetros que nos indica, es decir, que no sea por necesidad.

Le indicamos que era entendible pero que nos generaba una duda en ese tema. Si te dice la gestante que necesita dinero para pagar los estudios a sus hijos/as, que el motivo efectivamente es loable, entonces si tuviera ese dinero no lo haría, por lo que realmente al final ¿No lo estaría usando como una especie de trabajo?.

A esto nos respondió que depende. Es decir, en Estados Unidos, muchas gestantes, guardan ese dinero para la universidad de sus hijos/as, porque ahí todo es carísimo. Pero realmente no necesitan ese dinero para vivir, ni siquiera lo necesitarían para pagar la universidad.  Por lo que la motivación nunca será el dinero.  Y ellas serán conscientes de que están gestando el bebé de otra persona, dónde nada es de ella. Ni esperma, ni óvulo, ni embrión resultante, ni ADN. En cambio, si me pones un caso en Ucrania, con una gestante que me diga que lo hace por dinero, no lo haría. Porque esa mujer no es consciente ni está preparada psicológicamente para entender que gestará al bebé de otra persona y esa carga emocional no será buena.Tras preguntarle que entonces, si tuvieran ese dinero para la universidad, si creía que aun así lo harían nos dijo que las que lo hacen por dinero, no lo harían. El dinero sería un condicionante para motivar a que haya más personas y por eso nos hablaba de lo que pasó en la India o Tailandia. Había muchas, pero al final todo era por motivos equivocados por lo que mejor pocas gestantes, pero “reales”.

Le cuestionamos entonces que quitando esos países que claramente es el mayor por no decir único motivo, en los países que no te mueres de hambre pero que gestas un bebé por dinero para, por ejemplo, la universidad, ¿no es usar la gestación para obtener un beneficio más allá del altruismo?

A lo que asintió diciendo que esas personas lo hacen claramente por dinero, pero es una motivación equivocada. Si sería muy difícil pagar la universidad de tu hijo, significa que tú situación económica no es estable. Necesitas dinero. Seguramente serás gestante por dinero.

Al hilo de esto le indicamos que entonces, quitando Canadá que legalmente está regulado así, ¿no habría más mujeres cuya motivación sería claramente monetaria en el caso de regularlo con el condicionante de que la mujer ha de recibir dinero? Por lo que realmente no puedes saber si es altruista o no al 100%, porque pasas exámenes, no te mueres de hambre, pero pagar la universidad, un coche o querer irte de vacaciones no son motivos solidarios si pudieras costeártelo.

Él dijo que la clave eran los motivos. Se reciba o no dinero, cree que las mujeres merecen un trato de adultas que saben perfectamente lo que hacen. Sin embargo, no son seres de luz y cometen errores como todos, por lo que muchas veces las motivaciones pueden no ser adecuadas por verse en una situación extrema. Entonces se debería de dar mecanismos para que esa libertad se ejerza, pero por los motivos correctos y en el caso de la subrogación, con dinero o sin él. Ya que al final no hay necesidad de ese dinero si hablamos de que tengan una situación económica estable para impedir una situación como en India es mejor proponer el altruismo. Pero al fin y al cabo, las mujeres que deciden gestar, van a estar supeditadas a un embarazo 9 meses, así que puede entender la compensación económica.

Con lo respondido nos surgían dos cuestiones: a. Las mujeres son adultas, efectivamente y saben que están gestando por dinero o por solidaridad. ¿Pero hasta qué punto no están entrando en el juego de las empresas que se lucran en base a esa necesidad que deciden, libremente eso sí, intentar cubrir mediante un proceso que tiene consecuencias físicas y psicológicas?  b. Si se es consciente de esa necesidad monetaria que puede haber y que las propias páginas de gestación subrogada reconocen como la primera opción, ¿Por qué se empeñan en decir para intentar legalizarlo en España en este caso, que es un motivo solo altruista y solidario?.

A la primera pregunta nos dice que muchas agencias se lucran porque los padres de intención no hablan inglés, por eso se ven obligados a contar con los servicios de una agencia que se encarga de todo porque ellos no lo pueden hacer por sí mismo. La gestante, muchas veces también está tan liada con su vida, que prefiere que alguien se ocupe de la organización. Ellos han tenido la suerte de hablar inglés, por lo que han tenido una relación maravillosa con su gestante y se han encargado de todo (hablar con los médicos, abogados etc ect). Porque esa parte si es normal que cobre ya que se piden unos servicios que ellos ofrecen por un dinero. Es por eso que realmente, muchas de las gestantes que cobran o lo hacen de forma altruista por lo que no ven que formen parte de ningún juego.

Le dijimos que entendíamos que había cosas que has de pagar por fuerza mayor, pero lo que preguntamos, que era por parte de la mujer gestante, es si la empresa con ese pago que ofrece a quien quiera ser gestante, ¿no es realmente un reclamo para que haya más mujeres ya que en el caso de no recibir nada, no tendrían, y se pondría en riesgo la sostenibilidad de un negocio donde hay tantas empresas?.

Esto nos dijo que no lo sabía. En sus charlas con gestantes en retiros que suelen hacer cada año, para ellas el dinero lo ven como algo que forma parte del proceso en su país (USA) con las agencias. Pero el dinero es algo que viene marcado (en USA) por las leyes de cada estado. Si luego la agencia paga más de su bolsillo no lo sabe. Si muchos padres no necesitasen intérpretes para que se encargarán de las cosas casi todas las agencias de España desaparecerían.

Nos pareció normal este punto de USA porque como le dijimos literalmente “Usa es la meca del capitalismo”, además el personal para poder realizar la técnica y la mediación entre la gestante y los padres/madres de intención forman parte del proceso sea o no altruista o comercial. Pero lo que preguntamos no es lo que tu paga y los servicios, eso entendemos que es necesario, sino la pregunta es por parte de las mujeres gestantes. El por qué venden que es exclusivamente altruista si luego reconocen que uno de los motivos principales es el comercial según babygest en muchos países. También si creía que sería sostenible este negocio por parte de las empresa privadas si no habría una remuneración motivante a la gestante.

También nos contestó que no lo sabía, porque la gestante nunca le comentó nada. Las empresas privadas sin remuneración sí podrían seguir siendo viables, porque ellos cobran por los servicios prestados. Aunque la gestación sea altruista en Canadá tienes varias agencias y se mantienen bien en el “negocio”, pero es verdad que si no está tan involucrado el Estado puede generarse un negocio. Por ello se necesita una buena regulación, para evitar los trapicheos porque en España se es muy dado a ello. Por lo que se debe de contar la verdad, ya que lo que se vende no es la realidad. Se venden unas ideas más alucinantes, y cuando él habla con personas explicando cómo funciona la GS acaban dándose cuenta de que hay más de lo que se habla.

Tras darle las gracias, procedimos a hacer la última pregunta relacionada con esta tercera parte del artículo. La proposición de Ley sobre la Gestación subrogada en España. Aunque no estaba muy puesto, nos permitió exponerle de nuestras reticencias que son las mismas que hemos mencionado en ésta parte. La proposición dice que tener hijos es un derecho de las personas. Realmente no hay ninguna ley o tratado que lo diga, lo que si se dice que se tiene derecho es a fundar una familia.  Pero familia es un concepto muy amplio que va desde un padre e hijo hasta una pareja y el abuelo. Si la propuesta tuviera razón, y tener hijos fuera realmente un derecho, el estado según el punto 9.2 de la constitución nos dice que está obligado a hacer efectivo ese derecho. La propuesta si dice que sea el Estado quien lo regule es cierto por lo que en ese punto es congruente, pero en ninguna parte pone que sea tener hijos. También dice el proyecto que las mujeres serán todas voluntarias, sin cobrar, y por solidaridad. Eso está genial, el problema es cuando unes derechos y altruismo. Según la Ley del voluntariado efectivamente un voluntario/a no puede cobrar, pero si recibir compensación por los gastos del acto voluntario. Sin embargo, si está comprobado que si la gestación subrogada es altruista no hay tantas mujeres como si fuera comercial, y si no hubiera tantas mujeres como para satisfacer esa demanda de derechos por parte de la ciudadanía, ¿Qué tendría que hacer el estado si no puede obligar a las mujeres a gestar, pero tampoco puede ejercer esa obligación de cubrir los derechos?

Primero nos comenta sobre los principios de Yogyakarta (no nos vamos a extender en esto porque ya lo explicamos en la segunda parte, que es lo mismo que le respondimos en la conversación privada de twitter). Luego nos comenta que la mayoría de los padres/madres de intención han intentado adoptar antes de llegar a la GS pero que hay mucha gente que no sirve para adoptar. Aunque suene mal no es lo mismo adoptar a alguien que ya tiene un bagaje que no suele ser bueno, con tener un bebé.

Esta contestación nos hizo plantearle que, si fuera un derecho y no un deseo, aunque no sirvas para adoptar te tendrían que entregar un bebé y no consideramos que todas las personas tengan las habilidades necesarias para ser padres/madres.

 Acabando la conversación él nos aclaró que no, que no es un derecho tener hijos, que te lo regalen si o si, el derecho es poder intentar tenerlo. Para ello ha de haber una realidad que lo regule. El considera que, aunque sólo hubiera una gestante ya valdría la pena, y eso que la propuesta no le parece del todo buena. Aunque fuera tan altruista como dice a los profesionales participantes hay que pagarlos, por lo que se tendría que desarrollar un poco más, e incluso como en UK, donde las gestantes eligen a los padres/madres de intención.

Le damos las gracias de nuevo al twittero por acceder a participar en el artículo. Fue muy amable y abierto a la hora de poder plantearle las cuestiones.

3. Conclusión

Como ha quedado patente por la necesidad de dividir en artículo en tres partes, la GS es un tema complicado que puede herir muchas sensibilidades. Ante esta situación emitir una opinión contundente es muy difícil. Con todo lo investigado y expuesto se puede concluir que no existe una línea clara entre la libertad de una mujer para gestar un bebé de una tercera persona y la idea de utilizar esa libertad para transformar el deseo de ser padre en un derecho. Phoebe en uno de los capítulos de Friends se ofrece libremente a gestar para su hermano en un proceso donde está totalmente implicada, siendo una parte activa durante y después de éste. Ella quiere de forma desinteresada que sus familiares por los que sienten una vinculación emocional sean felices, y además ella participa generando un clima de coparentalidad muy positivo. Esa idea de gestación subrogada parece muy positiva, sin embargo, el problema es que el caso descrito pertenece a la ficción, y no sigue la tónica general de la gestación subrogada. Se intenta regular un punto que habla sobre los derechos individuales que se pueden llegar a enfrentar a los derechos de terceras personas y no creemos que actualmente haya ninguna legislación que garantice al 100% la ética y la seguridad del proceso. Por lo que al final, aunque se aprobase una ley que regulase la GS, el uso de esta técnica seguiría dependiendo de la conciencia de las personas. Padres y madres que deberán llevar a cabo un ejercicio de reflexión en el cuál ponderen si su deseo de ser padres pesa más que la posible explotación a la que puedan someter a las gestantes. La realidad actual de la GS está lejos de asemejarse a un proceso totalmente altruista y homogéneo. No hay un consenso único entre los países, muchos vacíos legales y puede servir para perpetuar las diferencias de clase.

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Fuentes consultadas:

  • Boletines mensuales del Centro Internacional de Referencia para los Derechos del Niño Privado de Familia (Servicios Sociales Internacionales)
  • Informe del Comité de Bioética de España sobre los Aspectos éticos y jurídicos de la Maternidad Subrogada
  • Informe de la Relatora Especial sobre la venta yla explotación sexual de niños, incluidos la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía y demás material que muestre abusos sexuales de niños
  • Declaración universal de los derechos humanos
  • Principios de Yogyakarta
  • Convención sobre los Derechos del niño
  • Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía
  • Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer
  • La Conferencia de la Haya sobre el Derecho Internacional privado
  • Informe anual sobre Derechos Humanos y Democracia en el mundo donde condena la GS
  • Constitución Española
  • Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida
  • Ley Española 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia
  • Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.
  • Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.
  • Ley 45/2015, de 14 de octubre, de Voluntariado
  • Todas las webs de GS nombradas en la primera parte

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